epc合同总价包干风险——固定总价暂定，并不意味着按实结算-黄金城

最高院《北京蓝图工程设计有限公司、新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2020）最高法民终481号，审判长陈纪忠，裁判日期二〇二〇年六月二十三日

发包方：新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司（以下简称鸿基焦化公司）

总承包方：北京蓝图工程设计有限公司（以下简称北京蓝图公司）

案涉新疆煤气综合利用项目填平补齐改造工程，系国有资金投资，由北京蓝图公司设计、采购、施工及开车任务总承包。

epc合同约定：合同第二部分通用条款第23条对合同价款及调整进行了约定，23.1协议书中标明的合同价款为固定合同总价，任何一方不得擅自改变。合同价款所包括的工程内容为初步方案设计范围所包含的工程范围。以下风险已经包括在合同总价中：法律、行政法规和国家有关政策变化；工资、物价或汇率的变动；任何调价文件的发布；发生下列情况之一时可作调整：a)由于业主变更引起的合同价款的增减（变更引起的工程建设费用累计增减额50万元以内的变更不予调整）。b）合同约定的其他价款增减或调整。合同第三部分专用条款2.2合同文件及解释优先顺序：下列文件将构成业主和总承包商之间的合同，且每一文件都应作为合同不可分割的一部分，当双方发生分歧时按下列顺序进行解释：2.2.1协议书；2.2.2合同通用条款；2.2.3合同专用条款；2.2.4建设工程设计合同；2.2.5合同附件；2.2.6项目实施规划；2.2.7批准的图纸，a批准的项目初步设计，b批准的施工图设计文件；2.2.8工程程序以及往来函件；2.2.9其他构成本合同的文件。第7条合同价款、支付及调整中约定，7.1本合同价款（暂定价）为人民币柒仟捌佰万元整（￥7800万元），其中包括建设工程设计费150万元。投资详见本项目的设计概算书。

在进度款拨付时，基焦化公司委托第三方宝中公司审计的工程造价为132402910元，宝中公司建议拨付应付款数额为69714011元。

北京蓝图公司以本合同价款（暂定价）为人民币柒仟捌佰万元整（￥7800万元），主张按实结算，一审新疆高院认为北京蓝图公司提交的其他证据不能证明工程价款已进行了变更和调整，依法认定本案工程价款为7800万元。北京蓝图公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，不予准许。北京蓝图公司不服一审判决向最高院上诉。

争议焦点：案涉工程是固定总价7800万元结算还是按实结算？

关于工程价款的认定问题

案涉合同第一部分“协议书”约定“将本工程项目设计、采购、施工及开车任务，委托总承包商进行epc工程总承包”。合同中对工程价款的约定有以下几部分：（一）案涉合同第二部分“通用条款”23条“合同价款及调整”23.1约定“协议书中表明的合同价款为固定合同总价，任何一方不得擅自改变。合同价款所包含的工程内容为初步方案设计范围所包含的工作范围”，该条同时约定了合同价款调整的情形及合同价款所包含的风险。该部分31条“变更价款的确定”约定了对合同价款做出调整的具体操作及遵循的原则。（二）案涉合同第三部分“合同专用条款”第7条“合同价款、支付及调整”7.1“合同价款”中约定，“本合同价款（暂定价）为人民币柒仟捌佰万元整（7800万元），其中包括建设工程设计费150万元。投资详见本项目的设计概算书”。

该合同“通用条款”23.1约定合同价款为固定合同总价，但合同第一部分“协议书”、第二部分“通用条款”中均没有约定具体的合同价款，第三部分“合同专用条款”7.1约定合同价款（暂定价）为7800万元。按照合同第三部分“合同专用条款”2.2“合同文件及解释优先顺序”中约定的合同条款解释顺序，合同价款应理解为固定总价（暂定价）7800万元。该合同附件十一“项目投资估算表”对该工程各项造价分项估算计算出的建设投资总计7808万元，与合同约定的价款7800万元相符。约定合同价款为固定总价并非不能变更，根据合同的约定，在符合“通用条款”23.1约定的情形时按照该部分第31条“变更价款的确定”的约定可对合同价款进行变更。北京蓝图公司上诉称案涉合同并非固定总价7800万元、合同价款为暂定价7800万元，与合同约定并不矛盾。

北京蓝图公司上诉称双方在合同履行过程中将合同价款变更为据实结算，与事实不符。（一）北京蓝图公司与鸿基焦化公司的往来函件不能证明双方对工程价款进行了变更。1．鸿基焦化公司于2013年4月7日致北京蓝图公司的函中并未就合同约定的工程款进行变更，也未就进行变更达成一致，北京蓝图公司无证据证明双方完成了合同价格的调整。2.2016年4月19日北京蓝图公司致鸿基焦化公司《关于12万吨/年合成氨填平补齐项目决算及出具发票的函》中称“由于实际造价与合同暂定价差异较大，经双方协商同意按照实际工程量按实结算”，鸿基焦化公司在复函中并未提及据实结算，北京蓝图公司无证据证明鸿基焦化公司同意据实结算，仅以其在函件中单方所称、鸿基焦化公司未提异议为由认为鸿基焦化公司认可据实结算，缺乏事实依据。（二）《工程款支付证书》系宝中公司出具报告的一部分，不能证明双方对工程价款进行了变更。北京蓝图公司以案涉工程2013年3至9月份《工程款支付证书》中鸿基公司审核的应付款总额远超合同所约定的7800万元为由，认为双方对合同价款变更为据实结算。对此本院认为，案涉六本《报告书》系鸿基焦化公司委托宝中公司出具，是为了对工程进度款的支付进行审核，《工程款支付证书》是审核中的过程资料，并非最终的支付依据，而且《工程款支付证书》中记载最终以宝中公司审核为准，宝中公司审核的应付款金额并未超过合同约定价款，鸿基焦化公司已支付的工程款也未超出合同约定的价款，因此《工程款支付证书》不能证明双方是据实结算。综上，北京蓝图公司上诉主张双方对合同约定的价款变更为据实结算的上诉理由不能成立。

案涉合同中并未约定以北京蓝图公司向第三方支付的款项作为案涉合同价款的结算依据，北京蓝图公司因案涉工程向第三方支付的价款与案涉工程款的认定无关。

合同“通用条款”23.1约定合同价款所包含的工程内容为初步方案设计范围所包含的工作范围，案涉工程设计由北京蓝图公司设计，设计费包含在合同价款内，合同“通用条款”29条“工程变更”约定“对初步设计方案性的变更甲乙双方原则上不得随意变更”。对于双方是否对初步设计方案进行变更问题，北京蓝图公司称签订案涉合同时没有初步设计方案，工程是边设计边施工的；鸿基焦化公司称没有变更，案涉合同是epc合同，设计是由北京蓝图公司负责。北京蓝图公司所称与合同约定不符，不予采信，按照北京蓝图公司所称也就不存在超出初步方案设计范围的内容。

北京蓝图公司二审庭审中称，实际工程量发生重大变更，应当据实结算。合同中约定了工程款暂定价，同时约定了对于价款调整的情况及变更价款的确定，北京蓝图公司未提供证据证明出现了合同“通用条款”部分23.1中约定的价款调整的情况，即“由于业主变更引起的合同价款的增减（变更引起的工程建设费用累计增减额50万元以内的变更不予调整）；合同约定的其它价款增减或调整”。北京蓝图公司以实际工程量发生变更认为应当据实结算的理由不能成立。

综上，北京蓝图公司没有证据证明双方已经对合同价款进行了调整，在合同无效的情况下，一审判决参照合同约定的7800万元认定工程价款正确。

epc合同固定总价暂定，并不意味着按实结算。本案合同价为固定总价（暂定7800万元），包干的范围是初步方案设计范围所包含的工程范围，包括了物价的上涨、法律法规的变化、政策性调价。价款调整的条件是（a)由于业主变更引起的合同价款的增减（变更引起的工程建设费用累计增减额50万元以内的变更不予调整）；（b）合同约定的其他价款增减或调整。除了前述（a）和（b）的价款调整条件之外，价款不作调整。虽然专用条款中约定本合同为固定总价（暂定价7800万元），但是在没有触发前述（a）和（b）的价款调整条件下，价款是不作的调整的。有鉴于此，暂定价7800万元并不意味着按实结算。北京蓝图公司主张按实结算的其他理由是双方通过往来函件、发包方委托 第三方审计所形成的六本《报告书》等证据能够证明认为双方形成了据实结算的新的合意，即变更了epc合同中关于固定总价结算的约定，一审新疆高院、二审最高院均认为不能成立。

本案合同价为固定总价（暂定7800万元），如果政府部门审计审定最终造价为5800万元，总承包商北京蓝图公司是否还能拿到7800万元？答案是不一定。审计部门会以“暂定7800万元”做文章，认为案涉工程应当按实结算，否则构成国有资产流失、损害国家利益等云云，发包方也不敢以固定总价7800万元进行结算，法院审判难免会受到审计部门影响，最终总承包商拿到5800万元是大概率的。

那么作为epc的总承包商如何防范和化解此类总价包干的经营风险呢？

“实际造价高于包干总价的按包干总价算，实际造价低于包干总价的按实算”这是审计部门固有的逻辑，所谓的契约精神，一定要遵循这样的逻辑作为前提。作为epc的总承包商如果连这点都不明白是难以防范和化解此类风险的。在遵循了“实际造价高于包干总价的按包干总价算，实际造价低于包干总价的按实算”这个规律之后，epc的总承包商控制总价才有自觉性和方向性。建议epc的总承包商将“成本”控制在包工价之上10%左右，具体视项目具体情况而定，最好有专业团队运作作全过程咨询。

图片来自网络（朋友圈或自拍），图文仅供交流学习，不得用于商业用途，若涉及权属，请通知删除：